Poucos são os empreendedores que se preocupam em moldar a estrutura legal de sua statup desde o início. Confira 7 erros jurídicos que empreendedores cometem durante a execução daquela ideia brilhante!
Lucas Judice
O ciclo de uma startup é comum para todas empresas nascentes: da ideia à execução. A questão é que transformar a ideia num produto que se projeta na vida das pessoas tem, naturalmente, consequências jurídicas, o que vai desde a sua concepção até a interação daquela inovação/tecnologia com os consumidores/terceiros.
E, se por um lado, é evidente e indiscutível que esse impacto jurídico ocorre, por outro, pouquíssimos são os empreendedores que se preocupam em moldar sua estrutura legal desde o momento 0 (zero), quando ainda se pode evitar possíveis prejuízos futuros (jurídicos, societários, consumeristas, regulatórios e etc…).
É bem verdade que conhecemos diversos casos de startups de sucesso que não tiveram a preocupação jurídica desde o seu início. Tal constatação, no entanto, não deve virar a regra entre as empresas – mas é a exceção da exceção, até porque pouco se comenta daquelas milhares outras que definharam justamente em razão da falta de uma consultoria jurídica adequada (a exemplo, uma dissolução de uma ideia em razão de brigas entre sócios que poderia ser facilmente resolvida se estivesse juridicamente pensada).
Um exemplo interessante e bem corriqueiro é o conjunto de conhecimentos jurídicos, estratégicos e negociais ao redor de uma primeira rodada de investimento. Se uma tomada de decisão negocial tiver um impacto jurídico desconhecido, o empreendedor pode estar jogando o futuro da empresa no ralo.
Portanto, pelo bem de sua startup, confira 7 grandes erros jurídicos que startups cometem durante a execução daquela ideia brilhante!
Sem dúvidas esse é o maior erro. No Brasil não há uma cultura de ter o advogado como consultor, mas apenas como “apagador de incêndios”, ou seja: o advogado só entra em campo depois que o problema acontece.
E parte disso é a (exagerada e irreal) noção que os empreendedores tem de que “burocracias” da lei são detalhes alheios à execução do seu negócio. Soma-se a isso a falsa confiança que empreendedores possuem em achar que estrutura jurídica é “coisa simples” e não demanda muito esforço ou conhecimento.
É extremamente importante que o empreendedor esteja perto do advogado de confiança quando chegar o momento de investimento ou de rápida escala do negócio. Pode ser, a exemplo, que da noite para o dia apareça um Investidor Anjo ou VC querendo colocar capital no seu projeto, e se você não tiver aquele advogado de confiança (que saiba das nuances jurídicas pertinentes) e que já conheça o projeto, talvez perderá alguns percentuais nessa negociação e ainda estará desprotegido em tantas outras cláusulas.
Além disso, vale a pena que o empreendedor se familiarize com a legislação na qual ele está disposto a comercializar seu produto/serviço. Isto é, se for um produto de venda a consumidor, que o empreendedor tenha uma noção geral dos seus deveres, se é um produto ambiental, que saiba das regulações próprias, se é um produto financeiro, que procure conhecer as normas legislativas e administrativas pertinentes, e por etc.
Contratar um “advogado de confiança” nem sempre significa procurar um amigo ou familiar. O termo “confiança” subentende “conhecimento jurídico que protegerá o empreendedor”, mas não aquela pessoa para a qual se pode confiar um segredo, a exemplo. Ainda que ele(a) seja advogado(a).
Amigos, amigos, assessorias à parte
Por mais que seja natural a procura de amigos moralmente confiáveis para se montar uma empresa (outro erro, a propósito, mas não jurídico, e sim negocial), o empreendedor tem que ser lúcido o suficiente para entender que na hora de estruturar o seu negócio mais vale o profissional competente e com conhecimento de causa do que aquele amigo de bar que, volta e meia, fala do Direito do Consumidor em ter a cerveja estupidamente gelada ou dos direitos violentados por aquele policial que parou o Fulano na blitz da Lei Seca.
Procure um advogado que entenda de Direito Societário e que, se possível, some as expertises jurídicas que o seu negócio exige. Se for possível, tenha mais de um advogado por perto.
Muitas vezes uma Aceleradora de Startups pode ser uma saída mais barata para o empreendedor, pois via de regra já incluem o consultivo jurídico dentro do processo de aceleração.
Se chamar amigos-do-peito para um projeto de negócio na maioria das vezes já é um erro (pois se considera tudo, menos a capacidade/habilidade daquela pessoa em desenvolver tal ou qual função), ainda pior é a falta de conversas sobre os direitos e deveres dos fundadores.
O problema é que muitas vezes impera a ideia de “não chatear” o outro, quando, na verdade, o pensamento profissional tem que ser o de dar vida longa à empresa, cada um sabendo o seu papel e o seu percentual. E o mais importante: estar satisfeito com isso.
Nessas horas vale o ditado: “o combinado não sai caro”. E algumas das cláusulas que devem ser discutidas seguem no tópico seguinte.
Essa é a função do Acordo de Cotista ou de Memorandos de Entendimentos. Nesses contratos é que se modela a expectativa de cada um dos sócios, define-se sobre direitos de preferência, direitos financeiros, votos e sobre o longo prazo da empresa.
Quaisquer pontos de conflitos tendem a ter uma solução proposta pelo Acordo de Cotista. Não que a resposta esteja escrita, mas esses acordos darão o direcionamento necessário até mesmo para se identificar quem é a pessoal responsável pela tomada de decisão final. E a partir do momento em que todas as partes já sabiam das regras desde o início, não há que se falar em desacordo.
Esse mesmo documento trará, no entanto, formas de se afastar um sócio ou de limitar direitos de voto e direitos executivos, tudo numa visão da melhor estratégia de longo prazo da empresa.
Apenas para mencionar alguns pontos (que por si dariam um artigo inteiro), os fundadores devem pensar em cláusulas como:
Outro grande equívoco é o de achar que qualquer modelo de contrato social servirá para a abertura de uma empresa. Aliás, de fato servirá, mas unicamente do ponto de vista contábil e para a Junta Comercial.
Enquanto empreendedor, aquele modelo não é suficiente para sua empresa, pois é nesse documento que você indicará diversas cláusulas de proteção, direitos e deveres dos sócios e delinear o futuro da empresa. Mais importante, é nele que você deve fazer referências ao Acordo de Cotista, para que valide toda a tratativa interna que desenharam para controle de administração e imapctos financeiros.
É importante ver esse momento de formalização como a chancede formalidade para já encaminhar todos os pontos sensíveis. É o momento onde se tem para chamar a responsabilidade e mapear os deveres de cada sócio, concluindo no Acordo de Cotista e no Contrato Social bem detalhado.
Outro ponto importante de se colocar inteligência num contrato social é a possibilidade de se integralizar o capital intelectual, juntamente com o dinheiro aportado na empresa pelos sócios. Isso evita algumas complicações tributárias e, em caso de fim da empresa, facilita a dissolução empresarial.
Além disso, vale pensar em situações típicas de startups como o trabalho desproporcional entre sócios, ou gastos pessoais em nome da empresa (integralizações extras). O Contrato Social é que definirá como que esses aportes extras (ainda que pequenos, mas recorrentes) serão reembolsados, quem sabe como cessão de percentual. Horas trabalhadas e não pagas também devem entrar na balança do Contrato Social, de modo que todos os executivos fiquem motivados a continuar o trabalho, ainda que sem retorno financeiro de curto prazo.
Sem dúvidas, esse tópico trará divergência entre advogados (e esse é mais um motivo para você buscar aquele em que confia). Dentre o mundo do capital de risco, há uma premissa de que as Sociedade Anônimas (S/A) são as melhores estruturas jurídicas para operacionalizar o investimento. E de fato é bem interessante.
Mas igualmente é consenso de que uma Limitada (LTDA) é bem menos burocrática e mais barata (ainda que converta para S/A quando da hipótese de um investidor certo). Sendo assim, e após investir um tempo na construção inteligente do seu contrato social, formalize sua LTDA.
E é após esse momento que surge a possibilidade de uma SCP, que nada mais é do que um contrato particular e paralelo de novos sócios (investidores, aceleradoras/incubadoras ou novos funcionários que pegaram parte da pool option).
A SCP é as vezes chamada de “sociedade oculta”, já que não aparece para terceiros, como consumidores e prestadores de serviços– o que protege os investidores e, além disso, garante um controle administrativo maior para os fundadores.
E o interessante é que esse contrato particular pode (deve) ser levado à Receita Federal para registro e obtenção de um CNPJ, o que facilita a declaração de imposto de renda dos sócios ostensivos e passivos, da mesma forma que garante uma remessa de lucros sem que haja nova tributação de IR.
Alguns pontos importantes de uma SCP:
Em minha opinião, uma Limitada recebendo investimento via SCP funciona como um meio termo entre a Ltda e a S/A, pegando o que há de melhor na Ltda (facilidade e não complexidade) e o que há de melhor na S/A (segurança jurídica e flexibilidade de propriedade de investimento).
Há uma questão importante a ser considerada, e que vale o contato com seu advogado de confiança: Uma LTDA tributada pelo Simples Nacional pode ter uma SCP? Na opinião desse autor, sim, é possível. E todo o estudo foi detalhado no Volume I do Livro Direito das Startups, no qual evidenciou-se que o Código Civil é claro ao permitir que qualquer Limitada seja sócia-ostensiva de uma SCP, independentemente do regime tributário.
A Receita Federal do Brasil entende de maneira diferente – equivocadamente. Sendo assim, vale uma consulta com o Tributarista para verificar a melhor opção para o seu caso.
Vesting são condições de perda de cotas sociais condicionados ao tempo de sociedade ou metas específicas. Esse instrumento importado do Direito Americano vem se tornando cada vez mais conhecido e comum de ser usado no Brasil.
Há um grande problema de tradução, no entanto, dado que foi pontuado por esse autor subscritor no Direito das Startups Volume I, pela Editora Juruá.
O vesting, numa visão de sócios fundadores, compreende aquela situação onde as partes se comprometem a completar as obrigações societárias assumidas e, caso não o faça, terão as cotas reduzidas ou não confirmadas. Essas “condições” podem ser temporárias (2 anos, em regra) ou vinculadas à obrigações específicas (comercial, marketing, desenvolvimento, etc…).
Boa parte dos empreendedores traduziram o vesting como um “direito de aquisição de cotas”. Isto porque leram/entenderam que à medida que o tempo for passando, o sócio “adquire o direito àquela cota específica”.
Essa tradução está errada e pode dar efeitos tributários e trabalhistas irreversíveis, assunto, que no entanto, se remete novamente ao Direito das Startups Volume I.
Fica a conclusão, no entanto, de que a melhor maneira de se ver o vesting é como “condição de perda”. E não se trata apenas de uma nomenclatura corretamente traduzida. Ler o vesting como “condição de perda” impõe uma série de cláusulas contratuais para formalizar e operacionalizar o vesting, cláusulas essas que não se tem quando se pensa em “direito de aquisição”.
Adquirir cotas implica em auferir renda e, portanto, pagamento de tributos. Perder cotas implica em prejuízo financeiro, e não se paga tributo sobre prejuízo financeiro. A grande questão é acertar e definir em cláusulas específicas como ficam os dividendos no período do vesting, como ficam os direitos de venda, como fica a devolução das cotas em caso de não cumprimento das metas/prazo e demais itens.
Já ouvi diversas vezes de empreendedores que “ter problemas com propriedade intelectual é um bom problema”, pois indicaria que seu produto está incomodando alguém e, por “lógica”, estaria tendo público, dinheiro e sendo bem sucedido.
Obviamente esse argumento é falho. Ninguém constrói uma empresa para ter duração limitada –até que apareça uma ação de direito intelectual.
Há diversas maneiras de se proteger a Propriedade Intelectual do seu negócio. Ainda que os aplicativos não tenham lá aquela proteção no Brasil, sempre há espaço para diminuir seus riscos.
Dentre as opções do INPI, as empresas se esquecem da proteção da marca (mas focam apenas no produto). Além disso, há a possibilidade de alguns registros em Cartórios Civis, pois autenticariam a data de algum documento e, eventualmente, de algum código de aplicativo.
Além disso, os acordos de confidencialidade (conhecidos como NDA) são um “mal-necessário”. É bem verdade que é desagradável solicitar a assinatura do NDA (pois há um “quê” que desconfiança por trás desse pedido –e isso pode soar mal com um investidor ou possível parceiro de negócio), além do que a execução de um NDA quando violado é algo demorado, custoso e incerto.
No entanto, mais vale ter aquele documento assinado do que ficar de mãos abanando quando uma ideia sua é copiada e acaba sendo um sucesso no mercado.
Há ainda as possibilidades de proteção de software, sobretudo com os avanços do INPI sobre o caso e as mudanças procedimentais de como resguardar um direito intelectual de programação. Sobre esse tema, um dos mais expoentes
juristas no Brasil é o especialista Julio Regoto, que aborda no Direito das Startups Volume II as nuances da proteção do programa de computador.
Erro Primário: Seguir o que leu, sem investigar mais os detalhes e os efeitos no seu caso concreto.
Um grande erro dos empreendedores é ler alguma coisa na internet e seguir de olho fechado. Todo e qualquer texto, por melhor escrito/correto que esteja, deve ser ajustado ao caso concreto.
Não raro vemos Órgãos Institucionais propagandeando esse ou aquele modelo jurídico a ser obrigatoriamente seguido. Essa prática, em nossa opinião, deixa o mercado suscetível a erros de percepção jurídica com graves efeitos.
Vide o exemplo dado no início desse texto, onde investidores impõe um tipo de formalização de investimento (Nota Conversível) ao simples argumento de que “todos estão fazendo”.
Outra incoerência que se vê no mercado de investimentos em startups é a vasta divulgação em relação ao Contrato de Participação para Investimento Anjo em startups. Esse instrumento foi uma novidade legislativa em Novembro de 2016 enão teve tempo o suficiente para ser detalhado.
Mas quando uma instituição fala por ele, cria uma sensação de credibilidade que, no curto prazo, pode significar um grande risco aos empreendedores e aos investidores, pois fecham os olhos aos detalhes jurídicos, esquecem de contratar advogados por, afinal, “todo mundo usa”, e acabam não percebendo que casa situação tem sua especificidade para a qual merece um olhar jurídico adequado.
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